حقوق داوری اجباری در دعاوی خانوادگی

[MAHDIS]

ب. داوری اجباری در نظم حقوقی کنونی
1. حصر داوری به دعوای طلاق
موضوع داوری یا حکمیت، مرافعات و منازعات خانوادگی است. ولی اختلافات خانوادگی نظیر طلاق، نفقه، مهریه، حضانت، اجرت حضانت، اجرت رضاع و ... متنوع و متکثر هستند. پرسشی که در جای خود اهمیت دارد این است که موضوع حکمیت در قوانین فعلی چیست. آیا هر نوع مناقشه¬ای قابل ارجاع به حکمیت است؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت: با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می‌شود. این مطلب از عبارت «... زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ... »، به روشنی فهمیده می¬شود. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه یا حضانت فرزند، قانون، حکمیت را لازم ندانسته است؛ اگر چه منعی نیز در این باره وجود ندارد.
قانون فعلی از حیث موضوع حکمیت و قلمرو آن با قوانین پیش از انقلاب متفاوت است. قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع‌تر از قوانین پس از آن بوده است. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق (مصوب 1318)، موضوع داوری مطلق اختلافات میان زن و شوهر بوده است. به موجب این قانون، مواردی چون «اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینة طفل» قابل ارجاع به داوری بوده است. از نحوة تنظیم مادّة 676 فهمیده می¬شود که موضوع داوری در این قانون «اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیر عام بوده و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می‌شود. مواردی که در متن مادّه ذکر شده است، از باب مثال بوده و مصادیق اختلاف بین زن و شوهر محسوب می‌شود. بنا بر این مواردی نظیر دعوای مهریه، حضانت طفل و ... نیز به داوری قابل ارجاع بوده است.
قانون حمایت خانواده نیز موضوع داوری را بسیار وسیع در نظر گرفته بود. در مادّة 5 این قانون، تنها رسیدگی به دعوای راجع به «اصل نکاح و طلاق» از ارجاع به داوری استثنا شده بود. بدین ترتیب معلوم می¬شود که قانون¬گذار، موضوع عام داوری در قوانین پیش از انقلاب را در اصلاحات پس از انقلاب محدود کرده است.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

2. لزوم ارجاع مطلق دعاوی طلاق به داوری
می¬دانیم که دعوای طلاق انواعی دارد. انواع طلاق با توجه به مستندات قانونی مربوط به هرکدام به شرح زیر است:
1. طلاق به درخواست مرد. بر اساس قوانین موجود، شوهر می¬تواند با رعایت شرایط مذکور در قانون درخواست طلاق نماید. در مادّة 1133 قانون مدنی (اصلاحی4/9/1381) چنین آمده است: «مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.»
2. طلاق به درخواست زن. قانون برای زن هم در مواردی حق درخواست طلاق پیش¬بینی کرده است. در تبصرة الحاقی مادّة 1133 قانون مدنی آمده است:
تبصره: زن نیز می¬تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (1119) ، (1129) و (1130) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید.
مادّة 1119 راجع به طلاق وکالتی از طریق شرط ضمن عقد، مادّة 1129 راجع به ترک انفاق، و مادّة 1130 راجع به عسر و حرج است. ممکن است زوجه از شوهرش کراهت داشته باشد که در این صورت به استناد مادّة 1146 قانون مدنی* می¬تواند درخواست طلاق نماید. همچنین در مورد غیبت زوج نیز قانون¬گذار به زوجه حق داده است در صورتی که شوهرش چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، از دادگاه درخواست طلاق نماید.**
3. طلاق توافقی (مبارات) نیز نوع دیگری از طلاق است. هرگاه زن و شوهر از یکدیگر کراهت داشته باشند، می¬توانند به استناد مادّة 1147 قانون مدنی*** به صورت توافقی از یکدیگر جدا شوند.
مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بین انواع طلاق فرق نگذاشته و به طور مطلق بیان داشته است که دعوای طلاق باید به حکمیت ارجاع شود. در مادّة (1) آیین‌نامة اجرایی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 9/12/1371) به این مطلب تصریح شده است. در این مادّه چنین آمده است:
نسبت به درخواستهای طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آنها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‌شود، چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید، رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می‌گردد.
بنا بر این، مطابق قانون فعلی، دعوای طلاق باید به حکمیت ارجاع شود، خواه از سوی زوج یا زوجه مطرح شده باشد، یا به صورت توافقی باشد. این در حالی است که در لایحة قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص، طلاقهای توافقی از شمول اصل داوری مستثنا شده بود.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

3. ضمانت اجرای مقررات داوری
در بند سابق بیان شد که حکمیت در دعاوی طلاق الزامی است. پرسشی که در این بحث قابلیت طرح دارد این است: اگر دادگاه بدون رعایت مقررات و تشریفات داوری، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، آیا حکم صادر شده صحیح است؟ به عبارت دیگر، ضمانت اجرای مقررات مربوط به حکمیت چیست؟ در پاسخ باید گفت: در قانون یا آیین‌نامة اجرایی آن در این باره مطلبی نیامده است. با وجود این، دیوان عالی کشور، در آرای خود احکام طلاق صادر شده بدون رعایت مقررات حکمیت را باطل اعلام نموده است و بر این اساس، ضمانت اجرای مقررات حکمیت، بطلان حکم طلاق است. به عنوان نمونه، شعبة 22 دیوان عالی کشور، در تاریخ 7/5/1372 در رأی شمارة 427، اقدام به صدور رأی به شرح زیر نموده است:
چون از ناحیة دادگاه جهت ایجاد سازش و حل مشکل از طریق مذاکره و ارجاع به داوری اقدامی صورت نگرفته و از حکم صادره نتیجة مثبتی حاصل نمی¬گردد، فلذا دادنامة صادره را نقض و رسیدگی مجدد نیز به نزدیکترین دادگاه مدنی خاص ارجاع می¬شود (بازگیر، 1377: 106).
همین شعبه در رأی دیگر مقرر داشته است:
چون ارجاع امر به داوری در ما نحن فیه وظیفة شرعی و قانونی دادگاه بوده و با اقدام در این زمینه و بذل اهتمام و کوشش در اصلاح ذات البین امکان برطرف شدن نزاع و شقاق می¬باشد ...، فلذا دادنامة صادره بدون انجام مراتب فوق واجد نقص رسیدگی اعلام و با نقض آن رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول می‌شود (بازگیر، 1376: 47).
همچنین شعبة هفتم دیوان عالی کشور، در رأی شمارة 1821 مورخ 30/4/1372 در خصوص تجدید نظرخواهی آقای ... به طرفیت ... نسبت به دادنامة شمارة 595 صادر شده از شعبة 11 دادگاه مدنی خاص کرمانشاه، رأیی به شرح زیر صادر نموده است:
نظر به مجموع محتویات پرونده چون دعوی به داوری ارجاع نشده و تکلیف بذل از نظر قبولی زوج روشن نگردیده است، لهذا تجدید نظرخواهی وارد بوده و با نقض دادنامة صادره رسیدگی به شعبة دیگر دادگاه مدنی خاص کرمانشاه محول می¬گردد.
4. نقد و بررسی
از آنچه بیان شد معلوم گردید که در نظم حقوقی کنونی، داوری در حقوق خانواده اختصاص به دعوای طلاق دارد و در سایر دعاوی خانوادگی جریان ندارد. از سوی دیگر، قانون¬گذار بین انواع طلاق فرق نگذاشته و حکم را به صورت کلی بیان نموده است؛ بنا بر این در تمامی انواع طلاق، مقررات داوری اعمال خواهد شد. به نظر می¬رسد که قانون در هر دو جهت قابل انتقاد باشد. دلایلی وجود دارد که حکمیت اختصاص به دعاوی طلاق ندارد و در کلیة اختلافات زناشویی می¬تواند محقق شود.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

تأیید و تقویت این نظریه می¬توان به نکات زیر اشاره نمود:
1. یکی از معانی شقاق، مشقت است. این معنا در مقابل معنای دیگر شقاق است که از ریشة «شقّ» به معنای انشقاق و مفارقت می‌آید. شقاق در معنای مشقت و سختی در کلیة اختلافات زناشویی وجود دارد. در مواردی که زن یا شوهر با یکدیگر مشکلی دارند و بر سر موضوعی میانشان مرافعه¬ای در می‌گیرد، تا زمانی که این مرافعه رفع نشده باشد، آن دو از یکدیگر در زحمت و مشقت هستند. آنان در این شرایط یکدیگر را آزار می¬دهند. بدین ترتیب، موضوع حکمیت محقق شده است.
2. اگر شقاق از ریشة انشقاق و به معنای مفارقت و جدایی باشد، باز هم نمی¬توان موضوع حکمیت را تنها دعوای طلاق دانست؛ زیرا موضوع حکمیت از نظر قرآن «شقاق» نیست، بلکه «خوف شقاق» است. در این صورت هر گونه مرافعه و نزاعی می¬تواند خوف شقاق ایجاد نماید و در صورتی که برای رفع آن چاره اندیشی نشود، ممکن است به شقاق و جدایی منتهی شود.
3. صحیح است که اقدام اطرافیان زن و شوهر به تشکیل محکمة صلح خانوادگی، در صورت مشاهده کوچک¬ترین نشانة ناسازگاری، مداخله در زندگی دیگران محسوب می‌شود، ‌و چه بسا این عمل آنان، مشکل را پیچیده‌تر می‌کند، و به همین دلیل ما مسائل جزئی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج می¬دانیم، ولی این نکته نیز قابل توجه است که مداخلة اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، نباید پس از عمیق شدن اختلاف و تصمیم جدی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت یک اقدام پیشگیرانه است و زمانی نتیجه می‌دهد که دو طرف هنوز به یکدیگر علاقه‌مند باشند. بنا بر این مداخلة اطرافیان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصمیم دو طرف برای جدایی، در اکثر موارد بی¬اثر خواهد بود. ظاهراً تعبیر قرآن کریم از موضوع حکمیت به «خوف شقاق»، اشاره به همین مطلب باشد. لذا دعاوی طلاقی که از سوی دادگاه به داوری ارجاع می‌گردد، کمتر به سازش منتهی می‌شود؛ زیرا زن و شوهری که اختلافات آنان به جایی رسیده که برای طلاق راهی دادگاه شده‌اند و علیه یکدیگر طرح دعوا کرده‌اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعیف است. علاوه بر این، شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبیر «خوف شقاق» بی¬معناست. بنا بر این زمان حکمیت و داوری در قرآن، محدوده‌ای بین جدی شدن اختلاف و قبل از تصمیم نهایی دو طرف برای جدایی است.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

اجباری نمودن داوری به طور مطلق و در کلیة دعاوی طلاق نیز قابل انتقاد است. زیرا طلاق همیشه و در همه حال امر مذمومی نیست، بلکه گاهی هم ممدوح است. از جهت فقهی، طلاق به «بدعی» و «سنی» تقسیم می¬شود. مقصود از طلاق بدعی، طلاق حرام است، در مقابل طلاق سنی که به معنای جواز (به معنای عام) است. طلاق سنی خود بر سه قسم است: واجب، مستحب و مکروه. طلاق در صورتی واجب می¬شود که مردی همسرش را ظهار کند، یا سوگند یاد نماید که با وی همبستر نشود. در فرض نخست، اگر زنِ مظاهَره به حاکم مراجعه نماید، حاکم مرد مظاهِر را مخیر می¬کند که یا کفاره بپردازد و سپس به همسرش رجوع کند یا وی را مطلقه سازد. بنا بر این، در فرضی که مرد حاضر به پرداخت کفاره و رجوع نشود، طلاق واجب می¬شود (موسوی خمینی، پیشین: 356). همچنین است در مورد ایلاء که با رجوع زن به حاکم، دادگاه شوهرش را مخیر به حنث سوگند و پرداخت کفاره یا طلاق می¬کند. در این مورد هم اگر مرد حاضر به حنث سوگند نشود، طلاق واجب می¬شود (همان: 358).
طلاق در صورتی مستحب است که زوجین با هم اختلاف دارند و به اصطلاح در حال «شقاق» هستند و امیدی به آشتی وجود ندارد. همچنین در فرضی که زوجه پاکدامن نباشد، طلاق ممدوح خواهد بود. شهید ثانی در این خصوص چنین می¬گوید: «... أم محبوباً کالطلاق مع الشقاق و عدم رجاء الوفاق، و إذا لم تکن عفیفة یخاف منها إفساد الفراش.» (مکی عاملی، پیشین، 9: 119؛ سبحانی، 1414: 147).
قسم سوم، طلاق مکروه و مذموم است. در صورتی که زوجین با یکدیگر سازش دارند و مشکلی میان آنان وجود ندارد، طلاق مکروه است. روایاتی که در مذمت طلاق وارد شده است ناظر به همین قسم است (رک: نقوی، 1406: 230؛ احسائی، 1403: 139). طلاق در فرض ناسازگاری زوجین و امید به سازش نیز از مصادیق طلاق مکروه خواهد بود.
بنا بر آنچه گذشت، طلاق در مواردی که زوجین با یکدیگر سازش ندارند و امیدی هم به سازش نیست، مستحب است. حال ارجاع این گونه پرونده¬ها به حکمیت، جز اتلاف وقت و هدر دادن امکانات برای یک عمل مذموم نتیجه¬ای ندارد. بدین ترتیب، برای پیشگیری از طولانی شدن روند دادرسی و عدم تحمیل هزینه‌های اضافی به زوجین، بهتر است با اصلاح قوانین موجود، داوری فقط در صورتی که قاضی آن را مفید تشخیص دهد یا در صورت درخواست زوجین، الزامی باشد.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

گفتار سوم: داوری اجباری قراردادی*
قرارداد یا موافقت¬نامة داوری در عقد نکاح از حیث موضوع مورد توافق به چند شکل قابل تصور است:
1. قرارداد رجوع به داوری در دعوای طلاق. ممکن است محتوای موافقت¬نامه، رجوع به داوری در دعوای طلاق باشد؛ به این بیان که طرفین در ضمن قرارداد توافق نمایند، در صورتی که قصد متارکه داشته باشند، به جای رجوع به محاکم قضایی، به داوری مراجعه کنند. نکتة قابل توجه در مورد این قبیل موافقت¬نامه¬ها این است که بر اساس مادّه واحدة «قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» که در حال حاضر اجرا می¬شود، دعاوی طلاق باید به داوری (حکمیت) ارجاع شود. بنا بر این، داوری در دعوای طلاق الزامی است و این الزام ناشی از قانون است. با توجه به این مطلب، معلوم می¬شود که موافقت¬نامة رجوع به داوری در دعوای طلاق بی¬فایده بوده و تحصیل حاصل است. با وجود این، تعیین داور یا داوران در دعوای طلاق احتمالی، یا بیان اختیارات داوران در ضمن عقد نکاح مفید خواهد بود.
2. رجوع به داوری در مطلق اختلافات خانوادگی. ممکن است مفاد توافق‌نامة داوری، رجوع به داوری در کلیة اختلافات خانوادگی باشد. در این صورت، این موافقت¬نامه مفید و مهم است. بر اساس قوانین فعلی، به جز دعوای طلاق، سایر دعاوی خانوادگی در محاکم قضایی رسیدگی می¬شود. موافقت¬نامة داوری، طرفین قرارداد را ملزم می¬کند که در صورت بروز هرگونه اختلافی در دوران زندگی مشترک، به داوری مراجعه نمایند و اختلاف را به روش غیرقضایی حل و فصل نمایند.
3. توافق بر داور یا داوران. در قرارداد داوری، ممکن است علاوه بر توافق راجع به اصل داوری، راجع به داور یا داوران نیز توافق صورت بگیرد.
4. تعیین اختیارات داور یا داوران. در قرارداد داوری، همچنین ممکن است راجع به میزان اختیارات داوران توافق صورت بگیرد.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

همچنین قرارداد داوری، از حیث نحوة ارتباط آن با عقد نکاح نیز بر چند نوع است. گاهی قرارداد داوری به طور مستقل مورد توافق قرار می¬گیرد و گاهی نیز در ضمن عقد نکاح به صورت شرط مورد توافق قرار می¬گیرد. در مواردی نیز توافق داوری پیش از عقد نکاح صورت می¬پذیرد و عقد مبتنی بر آن صورت می‌گیرد. این تقسیمات اختصاص به عقد نکاح ندارد و کلیت دارد. موافقت¬نامة داوری با توجه به معیار «ذکر در عقد یا خارج آن» و معیار «پیش از اختلاف یا پس از آن» تقسیم می‌شود که در مجموع می¬توان به چهار نوع موافقت-نامه اشاره کرد:
1. موافقت¬نامه¬ای که در ضمن قرارداد دیگری به صورت شرط ضمنی است.
2. موافقت¬نامه¬ای که به صورت جداگانه و به طور مستقل باشد.
3. موافقت¬نامه¬ای که پیش از منازعه صورت گرفته و در آن بر ارجاع اختلافات احتمالی آینده توافق می¬شود.
4. موافقت¬نامه¬ای که پس از اختلاف صورت می¬گیرد و در آن طرفین توافق می¬کنند دعوای خود را نزد یک یا چند داور مرضی¬الطرفین ببرند.
موافقت¬نامه¬های داوری از حیث اعتبار با یکدیگر متفاوت هستند و لازم است به طور جداگانه مورد مطالعه قرار گیرند.
بند اول: توافق داوری درضمن عقد نکاح
مقصود از توافق داوری در عقد نکاح، وقوع آن به صورت شرط ضمن عقد است که در اصطلاح شرط ارجاع به داوری (Arbitration Clause) نامیده می¬شود. زوج و زوجه در ضمن عقد نکاح توافق می‌کنند که اختلافات احتمالی آینده در زندگی مشترک را از طریق داوری حل و فصل نمایند. هدف اصلی طرفین از گنجاندن شرط ارجاع به داوری در قراردادها، نفی صلاحیت دادگاههای دادگستری است. تردیدی نیست که شروط مذکور در عقد نافذ است و این جای بحث ندارد. شیخ انصاری در بیان شرایط اعتبار شرط می¬گوید: طرفین باید به شرط در متن عقد ملتزم شوند: «أن یلتزم به فی متن العقد.» (انصاری، 1420: 54). بنا بر این، اگر طرفین در ضمن عقد نکاح در ارجاع کلیة اختلافات آینده یا اختلافات خاصی توافق نمایند، این توافقها لازم الاجرا و نافذ است. قانون مدنی به طور کلی در مورد اعتبار شروط ضمن عقد در مادّة 1119 می¬گوید:
طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند؛ مثل اینکه شرط شود، هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

بند دوم: توافق داوری مرتبط با عقد نکاح
ممکن است طرفین عقد نکاح، در مذاکرات پیش از عقد، بر حل اختلافات احتمالی آینده از طریق داوری توافق کنند و عقد را مبتنی بر این توافق جاری سازند. در فقه و حقوق به چنین شرطی، «شرط بنایی» یا «شرط تبانی» می¬گویند. توافق طرفین عقد بیع راجع به زمان تحویل کالا یا مکان آن پیش از معامله، یا توافق طرفین عقد نکاح راجع به میزان مهریه و ماهیت آن از این موارد است. در عقد ازدواج مرسوم است که زوجین پیش از عقد راجع به مهریه و بعضی مسائل دیگر توافق می¬کنند و عقد را مبتنی بر آن جاری می¬سازند. آنان در این صورت خود را بی¬نیاز از ذکر مجدد موارد توافق شده در عقد می¬دانند. آیا چنین شروطی در باب نکاح نافذ و لازم الاجراست؟ در بحث ما، اگر توافق¬نامة داوری به صورت شرط بنایی واقع شود، لازم الوفاست؟
در پاسخ به این پرسش باید گفت: به نظر بسیاری از فقها، شرط بنایی در باب نکاح اعتبار ندارد. صاحب حدائق می¬گوید: از کلام اکثر اصحاب فهمیده می¬شود که شرط در صورتی قابل اعتنا و لازم¬الوفاء است که بین ایجاب و قبول واقع شود تا جزئی از عقد لازم گردد. بنا بر این، اگر شرط پیش از عقد یا پس از آن واقع شود جزء عقد محسوب نمی¬شود و اعتبار ندارد. فقهایی چون شهید ثانی (مکی عاملی، پیشین، 7: 457)، محمد حسن نجفی (پیشین، 30: 183) و شیخ انصاری در کتاب النکاح (انصاری 1415: 225) بر ضرورت ذکر شروط عقد نکاح بین ایجاب و قبول تأکید نموده¬اند.
به نظر می¬رسد که عبارات فقها در نفی اعتبار شروط غیر مذکور در متن عقد، شامل شرط بنایی نمی¬شود. از این جهت که این گونه شروط، به دلیل ارتباطی که با عقد دارند و عقد مبتنی بر آن جاری شده است، در حکم شرط مذکور در متن عقدند. به نظر جمعی از فقهای معاصر، شروط بنایی در باب نکاح لازم¬الوفا هستند که به عنوان نمونه به بعضی از فتاوا اشاره می‌شود.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

مرحوم امام خمینی در پاسخ به این استفتا که مرسوم است در مذاکرات مقدماتی بین خانواده، در بارة مهریه و سایر شروط توافقهایی می¬شود، لیکن در موقع اجرای صیغة عقد نکاح و ثبت قبالة ازدواج، احیاناً در آن شروط ـ از جمله در نوع و مقدار مهریه ـ تغییراتی داده می¬شود، آیا یکی از طرفین می‌تواند با عدول از مندرجات عقد و شروط ضمن عقد (به استثنای مذاکرات قبلی که ممکن است در نوشته¬ای عادی منعکس شده باشد) ادعای جدیدی بنماید، نوشته‌اند:
آنچه در ضمن عقد با رضایت طرفین قرارداد شده، نافذ است؛ و نیز اگر عقد مبنی بر شرط واقع شده باشد، شرط بنایی مذکور هم نافذ است و غیر آن نفوذ ندارد (موسوی خمینی، 1381: 107).
از آیت الله فاضل لنکرانی استفتایی بدین شرح شده است:
زن به مرد می¬گوید، در صورتی که جدای از مهریه مقداری معین طلا به من بدهی، حاضر به ازدواج با تو هستم و مرد قبول می¬کند. بعد از ازدواج، مرد زن را طلاق می¬دهد. آیا زن می‌تواند جدای از مهریه، آن مقدار طلا را هم مطالبه کند؟
ایشان در پاسخ نوشته‌اند:
اگر چنین شرطی در ضمن عقد ازدواج شده باشد، یا عقد مبنی بر آن واقع شده که به منزلة شرط ضمنی بوده است، واجب¬الوفاء است و زن می¬تواند علاوه بر مهریه، طلا را هم بگیرد. ولی اگر شرط ابتدایی بوده است واجب¬الوفاء نیست و زن حق مطالبة الزامی طلا را ندارد؛ گر چه بهتر است زوج به شرط عمل کند (فاضل لنکرانی، 1380: 385).
همان¬طور که مشاهده می¬شود، در فتوای فوق، شرط بنایی به منزلة شرط ضمنی دانسته شده و لازم¬الوفا خوانده شده است. بنا بر این، می¬توان نتیجه گرفت که اگر شرط رجوع به داوری در اختلافات خانوادگی، به صورت شرط بنایی واقع شده باشد، نافذ بوده و اعتبار دارد.

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان

[MAHDIS]

بند سوم: توافق مستقل داوری
توافق داوری ممکن است به نحوی صورت گیرد که بین آن و عقد نکاح هیچ ارتباطی برقرار نباشد؛ اعم از این‌که این توافق پیش از عقد نکاح باشد یا پس از آن. به این گونه توافق‌نامه¬های مستقل در فقه و حقوق، «شرط ابتدایی» یا «شرط بدوی» گفته می¬شود. شرط ابتدایی ممکن است به صورت یک قرارداد مستقل باشد؛ مانند آن‌که شخصی در مقابل یک مؤسسة خیریه متعهد شود مبلغی به آن کمک نماید. همچنین ممکن است ناظر به قرارداد دیگر باشد، ولی بین شرط و آن قرارداد ارتباط برقرار نشده باشد (بجنوردی، 1419: 285)؛ مانند آنکه دختری پیش از عقد ازدواج با مرد خواستگار توافق کند که به تحصیل خود ادامه بدهد. آن دو پس از آن عقد نکاح را جاری می¬کنند، بدون آنکه شرط سابق را در نظر داشته باشند. به همین دلیل، فقها شرطی را که پیش از عقد ذکر شده، ولی طرفین در زمان اجرای عقد آن را فراموش کرده¬اند، در زمرة شروط ابتدایی آورده¬اند (همان؛ موسوی خویی، 1371: 335). با توجه به آنچه بیان شد، شروط مذکور در متن عقد، در هیچ فرضی شرط ابتدایی محسوب نمی¬شوند. همچنین شروطی که پیش از عقد ذکر شده و عقد مبتنی بر آن منعقد می-شود، شرط ابتدایی نخواهند بود.
آنچه بیان شد، مورد قبول همگان نیست و دیدگاههای دیگری نیز وجود دارد. بعضی از فقها گفته¬اند: شرط اگر در متن عقد ذکر شود و ارتباط آن با عقد به نحوی باشد که جزء مبیع محسوب گردد و تخلف از شرط موجب حق خیار برای مشروط¬له بشود، شرط ضمن عقد است؛ اما اگر چنین ارتباطی وجود نداشته باشد، شرط ابتدایی است، حتی اگر در عقد ذکر شده باشد (یزدی، 1378: 119). همچنین بعضی معتقدند شرطی که در عقد ذکر نمی¬شود، در هر حال شرط ابتدایی است، حتی اگر عقد مبتنی بر آن واقع شده باشد (نجفی خوانساری، 1418: 49).
مشهور فقهای امامیه معتقدند که شروط ابتدایی لازم¬الوفا نیستند (انصاری، 1420: 54). بعضی نیز در عدم اعتبار شروط ابتدایی ادعای اجماع نموده¬اند (بجنوردی، پیشین). به نظر آنها شرط ابتدایی در حقیقت شرط نیست. شرط در لغت به معنای «الزام و التزام مذکور در عقد» است (ابن منظور، 1405: 82). بنا بر این، الزام و التزام غیر مذکور در عقد، شرط نامیده نمی‌شود و اطلاق شرط بر آن مجازی است. آنان سپس نتیجه می¬گیرند که ادلة وجوب وفا به شرط شامل شرط ابتدایی نخواهد شد (نجفی، پیشین، 3: 183؛ بجنوردی، پیشین: 255 و 256؛ آملی، 1413: 152؛ اصفهانی، 1418: 170).

انجمن رمان نویسی | تک رمان

انجمن رمان نویسی تک رمان با هدف تشویق نویسندگان ایجاد شده و در راستای پیشرفت نویسنده های نوقلم و چاپ برترین رمان ها فعالیت می کند.

forums.taakroman.ir

 

انجمن رمان نویسی دانلود رمان