رخی معتقدند که «مفهوم دولت مدرن از درون فرایندی دو مرحله ای سر برآورده است: یکی تفکیک میان خصوصی و عمومی، میان مفاهیم مالکیت و فرمانروایی؛ دیگری تفکیک میان هویت شخصی حاکم و ویژگی غیر شخصی ترتیباتی که فرمانروایی از آن طریق اعمال می شود» (لاگلین، مبانی حقوق عمومی، ص 328. به عقیده او، حقوق عمومی چارچوبی برای چگونگی تاسیس و کارکرد دولت است). برای تبیین بیشتر باید توجه داشت که حوزه های عمومی در فرایند خود به قدرت سیاسی منتهی می شوند در حالی که قدرت در حوزه خصوصی، غیر سیاسی است زیرا اغلب بیانگر سلطه مالکانه و شخصی افراد است و ربطی به عمل حکمرانی ندارد، بر این اساس، فرایند شکل گیری قدرت سیاسی به طور کلی متمایز از فرایند شکل گیری قدرت ناشی از امر غیر سیاسی نظیر سلطه مالکانه بر اموال یا ریاست بر خانواده و یا مدیریت یک کارخانه و شرکت است. انتخابات را می توان یکی از فرایندهای تولید قدرت از نوع سیاسی اش دانست. البته در اندیشه های مبتنی بر حاکمیت الاهی، انتخابات، بستر ساز شکل گیری قدرت در مقام اثبات است زیرا مطابق جهان بینی اسلامی، حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداوند است؛ بر این اساس، قبل از تولید قدرت ظاهری بواسطه انتخابات مردمی، از سوی خداوند اعطای حاکمیت یا اذن به حاکمیت در مقام ثبوت به افراد ذی صلاح، داده شده است. در هر صورت، قدرت سیاسی یا در فرایندی یگانه (انتخاب مردمی) و یا در فرایندی که توام از انتصاب الاهی و انتخاب مردمی است، شکل می گیرد و به جریان می افتد.
برخی از تعاریف ارائه شده را مرور می کنیم:
یک. حقوق عمومی «مجموعه ای از قواعد، اصول، عرف ها، رویه ها و رسم هایی است که عمل حکمرانی را مقید، حفظ و تنظیم می کند» (لاگلین، همان، ص 331. به این معنا که حقوق عمومی قدرت سیاسی را در راستای مدیریت تعارض در جامعه مبتنی بر روش حزم و احتیاط مقید، حفظ و تنظیم می‌کند(نظریه ناب حقوق عمومی، مارتین لاگلین).
دو. به اعتقاد «زولر» غالبا در ورای امور خصوصی، یک امر عمومی وجود دارد و «هر کشوری قواعد خاص خود را برای پرداختن به موقعیت های حقوقی مربوط به امر عمومی دارد و این قواعد، حقوق عمومی را تشکیل می دهند» (زولر، درآمدی بر حقوق عمومی، ص 12).
سه. «حقوق، زمانی عمومی است که در برگیرنده یک عنصر مربوط به دولت باشد در حالی که حقوق خصوصی، آن حقوقی است که احکامش بر افراد و نه بر دولت قابل انطباق است»(ادمون رباط، مقدمه حقوق اساسی، ص 156).
چهار. «حقوق عمومی عبارت است از مجموعه ای از قواعد و مقررات الزام آور که هدف اساسی از وضع آنها ایجاد نظم و برابری در روابط اجتماعی است» (پروین، مبانی حقوق عمومی، ص52).
پنج. حقوق عمومی شاخه ای از علم حقوق است که ماموریت اصلی آن مطالعه قواعد مربوط به سازماندهی روابط درونی و برونی دولت در معنای عام آن است. این شاخه از یک سو به بررسی قواعد حاکم بر روابط موجود بین نهادهای دولتی می پردازد و از سوی دیگر، روابط این نهادها و ماموران دولتی با شهروندان را مورد کاوش قرارمی دهد. (گرجی ازندریانی، در تکاپوی حقوق اساسی، 484. نقد وارد بر این تعریف این است که حقوق عمومی را صرفا مطالعه و بررسی قواعد دانسته است).
شش. «حقوق عمومی، فن و دانش مهندسی و مدیریت هنجارمند اجتماعی است؛ یعنی با استفاده از ابزارهای حقوقی (مانند قانون گذاری و سیاستگذاری)، تنظیم و تمشیت مقتدرانه روابط اجتماعی و تحقق نظم عمومی را بر اساس طرح کلان نظام اجتماعی برعهده می گیرد. علاوه براین حقوق عمومی نقش مهمی در نظام سازی (و سطوح آن) و در گام بعد، تمدن سازی ایفا می کند» (ربیع زاده، حقوق عمومی دانش نظام ساز، ص 221).
هفت. «حقوق عمومی حوزه ای از حقوق اساسی، اداری، کیفری و بین الملل است که بر سازماندهی دولت، روابط بین دولت و شهروندانش، مسئولیت های مقامات دولتی و روابط میان دولت ها تمرکز دارد. این مسئله به امور سیاسی، از جمله قدرت، حقوق، صلاحیت ها و وظایف سطوح مختلف دولت و مقامات دولتی مربوط می شود» (public law)). این تعریف ابعاد حقوق عمومی و یا شاخه های آن را مورد توجه قرارداده است).
به نظر می رسد با تامل در مفاهیمی چون «حوزه عمومی و حوزه خصوصی» می توان حقوق عمومی را «قواعد مربوط به ساختار دولت و حاکم بر حکومت و حکمرانی» یا «حقوق حاکم بر شکل گیری و به جریان افتادن قدرت و مناسبات زمامداری» دانست.
تمایز اساسی منابع حقوق عمومی رایج با منابع حقوق عمومی در اسلام در جایگاه ممتاز آموزه های دینی در منظومه حقوقی است، و از این روست که حاکمیت و تشریع مختص خداوند است؛ بدین ترتیب، منابع حقوق عمومی را نمیتوان صرفاً از طریق قرارداد یا قوانین موضوعه و یا رویه قضایی به دست آورد؛ همان گونه که عرف و سنت ها نیز نمیتوانند منبع حقوق عمومی به شمار آیند. (جوادی آملی، فلسفه دین، ص91). وحی و عقل، سرچشمه های اصلی، استنباط احکام فقهی و حقوق اسلامی هستند و دو منبع دیگر که سنت و اجماع اند، به نوعی زیر مجموعه وحی قرارمی گیرند. کتاب و سنت و عقل و اجماع، ادله اربعه اند. احکام حکومتی نیز یکی از منابع مهم حقوق عمومی در اسلام است.
مباحث فقه سياسي در كتب فقهي معمولاً در خلال ابوابي همچون خمس، زكات، نماز جمعه، امر به معروف و نهي ازمنكر، جهاد، انفال، حسبه، ولايات، قضاء و احياناً در حدود و ديات مطرح ميگردد.
2-1. منابع عام حقوق عمومی
94). در جمهوری اسلامی ایران، رویه قضایی، آرائی است كه توسط هيات عمومي ديوان عالي كشور به منظور ایجاد وحدت رویه صادرمي شود و براي همه محاكم الزام آور است. رویۀ قضایی همان گونه که از نامش پیداست اولا با مرور زمان صورت می گیرد و ثانیا محصول تصمیم گیرهای قضایی است و بیشتر ناظر به موارد ابهام، اجمال و سکوت قانون است. رویه قضایی در نظام حقوقیِ «کامن لا» اصلی ترین منبع رسمیِ حقوق و در حقوق رومی ـ ژرمنی منبع تفسیری یا تکمیلی به شمار می‌رود. امروزه قانون گذاری مجال زیادی برای عرض اندام عرف باقی نگذاشته و «تنگ تر شدن حلقه قلمرو و نفوذ عرف، رویه قضایی نقش ب*ر*جسته تری پیدا کرده» (ساکت، همان، ص 395) است.
برخی از تعاریف ارائه شده را مرور می کنیم:
یک. حقوق عمومی «مجموعه ای از قواعد، اصول، عرف ها، رویه ها و رسم هایی است که عمل حکمرانی را مقید، حفظ و تنظیم می کند» (لاگلین، همان، ص 331. به این معنا که حقوق عمومی قدرت سیاسی را در راستای مدیریت تعارض در جامعه مبتنی بر روش حزم و احتیاط مقید، حفظ و تنظیم می‌کند(نظریه ناب حقوق عمومی، مارتین لاگلین).
دو. به اعتقاد «زولر» غالبا در ورای امور خصوصی، یک امر عمومی وجود دارد و «هر کشوری قواعد خاص خود را برای پرداختن به موقعیت های حقوقی مربوط به امر عمومی دارد و این قواعد، حقوق عمومی را تشکیل می دهند» (زولر، درآمدی بر حقوق عمومی، ص 12).
سه. «حقوق، زمانی عمومی است که در برگیرنده یک عنصر مربوط به دولت باشد در حالی که حقوق خصوصی، آن حقوقی است که احکامش بر افراد و نه بر دولت قابل انطباق است»(ادمون رباط، مقدمه حقوق اساسی، ص 156).
چهار. «حقوق عمومی عبارت است از مجموعه ای از قواعد و مقررات الزام آور که هدف اساسی از وضع آنها ایجاد نظم و برابری در روابط اجتماعی است» (پروین، مبانی حقوق عمومی، ص52).
پنج. حقوق عمومی شاخه ای از علم حقوق است که ماموریت اصلی آن مطالعه قواعد مربوط به سازماندهی روابط درونی و برونی دولت در معنای عام آن است. این شاخه از یک سو به بررسی قواعد حاکم بر روابط موجود بین نهادهای دولتی می پردازد و از سوی دیگر، روابط این نهادها و ماموران دولتی با شهروندان را مورد کاوش قرارمی دهد. (گرجی ازندریانی، در تکاپوی حقوق اساسی، 484. نقد وارد بر این تعریف این است که حقوق عمومی را صرفا مطالعه و بررسی قواعد دانسته است).
شش. «حقوق عمومی، فن و دانش مهندسی و مدیریت هنجارمند اجتماعی است؛ یعنی با استفاده از ابزارهای حقوقی (مانند قانون گذاری و سیاستگذاری)، تنظیم و تمشیت مقتدرانه روابط اجتماعی و تحقق نظم عمومی را بر اساس طرح کلان نظام اجتماعی برعهده می گیرد. علاوه براین حقوق عمومی نقش مهمی در نظام سازی (و سطوح آن) و در گام بعد، تمدن سازی ایفا می کند» (ربیع زاده، حقوق عمومی دانش نظام ساز، ص 221).
هفت. «حقوق عمومی حوزه ای از حقوق اساسی، اداری، کیفری و بین الملل است که بر سازماندهی دولت، روابط بین دولت و شهروندانش، مسئولیت های مقامات دولتی و روابط میان دولت ها تمرکز دارد. این مسئله به امور سیاسی، از جمله قدرت، حقوق، صلاحیت ها و وظایف سطوح مختلف دولت و مقامات دولتی مربوط می شود» (public law)). این تعریف ابعاد حقوق عمومی و یا شاخه های آن را مورد توجه قرارداده است).
به نظر می رسد با تامل در مفاهیمی چون «حوزه عمومی و حوزه خصوصی» می توان حقوق عمومی را «قواعد مربوط به ساختار دولت و حاکم بر حکومت و حکمرانی» یا «حقوق حاکم بر شکل گیری و به جریان افتادن قدرت و مناسبات زمامداری» دانست.
2. منابع حقوق عمومی
منابع حقوق عمومی را در رویکردهای رایج می توان به منابع حقوقی و منابع فرا حقوقی تقسیم کرد؛ منابع حقوقی عبارتند از قانون، رویه قضایی، عرف و دکترین و منابع فراحقوقی شامل داده های تاریخی، اندیشههای سیاسی و گزارههای فلسفی اند (ر.ک: آندره، گفتارهایی در حقوق عمومی، ص33؛ گرجی، مبانی حقوق عمومی، ص59 ؛ ویژه، 1390). وجه مشترک این دیدگاهها، محدود کردن منابع به فهم انسانی و عرف اجتماعی است. برخی از حقوقدانان نیز که افزون بر این ها، اخلاق، مذهب، و اقتصاد را نیز جزو منابع حقوق عمومی دانسته اند.(کاتوزیان، مبانی حقوق عمومی، ص340) حد اکثر «دین» را همعرض و همردیف حقوق، اقتصاد، اخلاق، سیاست، فلسفه، قانون و عرف انگاشته و منبعی در کنار سایر منابع قلمداد کرده اند(هاشمی، حقوق بشر و آزادیهای اساسی، ص83). چنین تلقی از منبع قراردادن «دین» مفهومی جز فروکاستن از ارزش و اعتبار آن و قرار دادن فرع به جای اصل نمی باشد.تمایز اساسی منابع حقوق عمومی رایج با منابع حقوق عمومی در اسلام در جایگاه ممتاز آموزه های دینی در منظومه حقوقی است، و از این روست که حاکمیت و تشریع مختص خداوند است؛ بدین ترتیب، منابع حقوق عمومی را نمیتوان صرفاً از طریق قرارداد یا قوانین موضوعه و یا رویه قضایی به دست آورد؛ همان گونه که عرف و سنت ها نیز نمیتوانند منبع حقوق عمومی به شمار آیند. (جوادی آملی، فلسفه دین، ص91). وحی و عقل، سرچشمه های اصلی، استنباط احکام فقهی و حقوق اسلامی هستند و دو منبع دیگر که سنت و اجماع اند، به نوعی زیر مجموعه وحی قرارمی گیرند. کتاب و سنت و عقل و اجماع، ادله اربعه اند. احکام حکومتی نیز یکی از منابع مهم حقوق عمومی در اسلام است.
مباحث فقه سياسي در كتب فقهي معمولاً در خلال ابوابي همچون خمس، زكات، نماز جمعه، امر به معروف و نهي ازمنكر، جهاد، انفال، حسبه، ولايات، قضاء و احياناً در حدود و ديات مطرح ميگردد.
2-1. منابع عام حقوق عمومی
- اعلامیه های حقوقی
- قوانین (اساسی و عادی)
- رویه ها
94). در جمهوری اسلامی ایران، رویه قضایی، آرائی است كه توسط هيات عمومي ديوان عالي كشور به منظور ایجاد وحدت رویه صادرمي شود و براي همه محاكم الزام آور است. رویۀ قضایی همان گونه که از نامش پیداست اولا با مرور زمان صورت می گیرد و ثانیا محصول تصمیم گیرهای قضایی است و بیشتر ناظر به موارد ابهام، اجمال و سکوت قانون است. رویه قضایی در نظام حقوقیِ «کامن لا» اصلی ترین منبع رسمیِ حقوق و در حقوق رومی ـ ژرمنی منبع تفسیری یا تکمیلی به شمار می‌رود. امروزه قانون گذاری مجال زیادی برای عرض اندام عرف باقی نگذاشته و «تنگ تر شدن حلقه قلمرو و نفوذ عرف، رویه قضایی نقش ب*ر*جسته تری پیدا کرده» (ساکت، همان، ص 395) است.
